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No ano passado o Supremo Tribunal Federal, depois de duas décadas concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, que tratava sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, decidindo, então, que o valor do ICMS destacado na nota fiscal não deve integrar a base de cálculo das contribuições, já que não compõe o faturamento da empresa.

Entendeu a Corte que “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social”, trazendo assim, maior segurança jurídica aos contribuintes. A decisão representa vitória dos contribuintes.

Apesar desse julgamento a Secretaria da Receita Federal continua impondo o recolhimento do PIS e da COFINS sem exclusão do ICMS, exigindo dos contribuintes valores que o STF já afirmou serem indevidos. Essa realidade evidencia a necessidade de adoção de medidas judiciais por parte das empresas interessadas para exercer o direito de recolher o tributo em conformidade com os preceitos constitucionais, na linha do que decidido pelo STF.

Enquanto não houver ordem judicial o contribuinte continuará pagando à União valores que não são devidos. Portanto, para garantir o direito de promover o recolhimento do PIS e COFINS em conformidade com o entendimento da Corte Suprema é necessário o ajuizamento de ação.

Além de garantir que o recolhimento das parcelas vincendas seja realizado com a adequação da base de cálculo, ou seja, sem o valor do ICMS, é direito do contribuinte reaver o valor pago indevidamente nos últimos cinco anos.

Ocorre que esse direito poderá ser afastado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião da modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR, pois, no acórdão publicado a Corte sinalizou que irá acolher o pedido da Fazenda Nacional para modular os efeitos da decisão.

Isso significa que o STF definirá a partir de que momento a decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS produzirá efeitos, conforme é autorizado pela Lei n. 9.868/99, podendo, no momento do julgamento dos embargos interpostos pela União obstar que os contribuintes reclamem pela devolução dos valores pagos indevidamente.

Se o Supremo Tribunal Federal seguir a tendência observada ao longo dos anos é possível que a modulação implique na produção dos efeitos prospectivos, ou seja, que a decisão produza efeitos apenas para o futuro, obstando que os contribuintes possam propor novas demandas com o fim de pleitear a repetição do valor do tributo inconstitucionalmente recolhido aos cofres públicos, excetuando-se, apenas, aqueles que já tenham ação em curso.

Se for essa a decisão, os contribuintes que não tenham ajuizado ação para discutir a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS ficarão impedidos de reclamar a devolução dos valores que foram pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Nesse contexto, embora não se tenha certeza sobre os efeitos que serão conferidos pelo STF, como não houve o encerramento do julgamento, pendendo de apreciação os embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, ainda há possibilidade de que as ações propostas depois de 17 de março de 2017 – data que a Corte decidiu que pela inconstitucionalidade do pagamento do PIS e COFINS sobre o valor do ICMS – resguardem o direito do contribuinte a repetir o indébito tributário, o que certamente não ocorrerá para aqueles que não tenham ajuizado ação antes da modulação dos efeitos. Esse é o momento para propositura da ação.