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Contribuintes que aderiram ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), o programa de repatriação, têm sido surpreendidos com notificações de cobrança da Receita Federal. Apesar de terem pago 15% de Imposto de Renda (IR) e 15% de multa, dentro das exigências da Lei nº 13.254, de 2016, o Fisco tem entendido que devem arcar com uma multa de mora correspondente a 20% do imposto sobre os ganhos no exterior declarados.

A notificação impede a emissão de Certidão Negativa de Débito (CND) e, se o pagamento não for feito no prazo de 30 dias, o débito será inscrito na dívida ativa para cobrança judicial.

Por saberem dessas notificações, contribuintes que não declararam no programa offshores fora do país ou calcularam o IR e a multa com base na “foto” dos recursos no exterior em 31 de dezembro de 2014, por exemplo, já preparam teses para discutir as questões no Judiciário.

Após declarar o que devem e pagar IR e multa, os contribuintes que aderiram à repatriação retificaram as declarações do imposto referentes a 2014 e 2015. “Como fizeram a autodenúncia, uma espécie de confissão, ficam livres de pagar a multa de mora, conforme o artigo 138 do Código Tributário Nacional. Mas parece que o sistema da Receita não reconhece isso”, afirma o advogado Igor Nascimento de Souza, do Madrona Advogados.

As notificações enviadas resultam do cruzamento de dados dos próprios contribuintes pelo sistema da Receita. Além das cobranças, o Fisco tem pedido a apresentação adicional de documentos e ajustes de informações – como o de CPF em duplicidade.

Segundo Souza, os contribuintes têm protocolado pedidos de esclarecimento na Receita e aguardam manifestação. “Se houver a necessidade da CND para algum fim específico, seremos obrigados a propor mandado de segurança, porque a lei autoriza o pagamento sem a multa”, diz. Além disso, a Lei 13.254 libera quem aderiu ao programa dessa multa, “se as retificações forem feitas até o último dia do prazo para adesão ao RERCT”.

De acordo com o advogado Edison Fernandes, do F&F Advogados, um de seus clientes já foi notificado pela segunda vez a pagar multa. “Como o contribuinte que não pagar a multa no prazo pode sofrer uma execução fiscal, decidimos pedir a emissão de uma CND. Isso será negado por causa da multa não paga e será aberto processo administrativo pelo qual discutiremos a cobrança”, diz. “Mas precisamos de uma resposta rápida.”

Por nota, a Receita informa que os sistemas de controle de crédito do órgão não estão adaptados para identificar “de ofício” as hipóteses de denúncia espontânea. “A orientação é que o contribuinte protocolize requerimento de revisão de débito, alegando a ocorrência de denúncia espontânea, para que as unidades da Receita verifiquem, pela avaliação das declarações apresentadas pelo contribuinte (original e retificadoras) e dos pagamentos efetuados, se houve exata caracterização de uma das situações que ensejam a exclusão das multas”, afirma o órgão.

A notificações colocaram em alerta contribuintes que deixaram de declarar no programa offshores no exterior, por entender que não equivalem a uma conta bancária. “A Receita sempre tratou a situação de quem tem uma empresa como igual a de quem tem uma conta lá fora e denuncia essas pessoas por evasão de divisas”, diz Souza.

Pela Lei nº 7.492, de 1986, configura evasão de divisas a promoção, sem autorização legal, de saída de moeda ou divisa ao exterior, ou a manutenção desses valores em depósitos não declarados à repartição competente. A pena é reclusão de dois a seis anos e multa.

Por isso, advogados já elaboram teses para evitar a exclusão do RERCT por acusação de manutenção de conta não declarada no exterior. “Ao dizer que a pessoa física tem que declarar o saldo da conta e a jurídica, o valor patrimonial contábil da empresa, a própria lei valida que ter uma conta é diferente de ter uma offshore”, afirma Souza. Há ao menos duas decisões do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (SP e MS) afastando a acusação de crime de evasão de divisas contra sócios de offshore.

Advogados alegam que a lei é clara ao afirmar que o contribuinte só pode ser excluído do RERCT por declaração falsa. Para o criminalista Pierpaolo Bottini, do Bottini & Tamasauskas Advogados, desde que a offshore não tenha depósitos ou conta, o contribuinte não pode ser excluído. “É possível alegar omissão, não falsidade”, diz.

Os contribuintes que calcularam o IR e a multa de 30% sobre a “foto”, e não sobre toda a movimentação financeira nos cinco anos anteriores a 31 de dezembro de 2014 – o que ficou conhecido como “filme” -, também alegam não haver declaração falsa para evitar a exclusão do RERCT. Outro argumento é o princípio da irretroatividade. “Se a lei determinou o fato gerador de 31 de dezembro de 2014, o Fisco não pode cobrar valores relativos a períodos anteriores”, afirma Fernandes.

Para o advogado Eduardo Salusse, do Salusse Marangoni Advogados, o embate jurídico sobre a tributação pela foto é sustentável. A Receita determinou a tributação sobre o “filme” por meio da Instrução Normativa (IN) nº 1.627, que regulamentou a Lei da Repatriação.

Se com base em informações que só constam na declaração da repatriação o Ministério Público denunciar contribuintes por crime, é possível argumentar que a lei da repatriação garante que esses dados não podem ser usados para outras finalidades. “Nossa orientação é guardar um dossiê de tudo o que foi informado. Além do mais, quem declarou mostra boa-fé, o que pode reduzir eventual pena”, diz a advogada Valdirene Franhani Lopes, do Braga & Moreno Advogados e Consultores.

A declaração não pode ser usada para acusação criminal, mesmo contra quem não declarou, mas foi citado na repatriação, segundo o criminalista Pierpaolo Bottini. Por exemplo, contra o sobrinho que é sócio de trust declarado apenas pelo tio. “Apesar de não ser o autor da repatriação, o sobrinho também está protegido, ao menos do ponto de vista criminal, pelo sigilo dos dados declarados na repatriação.”