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A Constituição não define a metodologia da não cumulatividade das contribuições sociais PIS e Cofins, cabendo à lei ordinária definir os limites do postulado. Apesar disso, a legislação infraconstitucional não é livre para criar essa definição como bem quiser, devendo respeitar as materialidades “receita/faturamento” e não tomar emprestado conceitos válidos para o IPI e o ICMS, diz parecer da Procuradoria-Geral da República em um Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida no Supremo Tribunal Federal que trata do tema.

No documento, a PGR reforça o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.246.317, de que as instruções normativas 247/2002 e 404/2004, da Receita Federal, são inválidas, por atribuírem ao PIS/Cofins o conceito de insumos utilizado para o IPI.

Segundo a decisão do STJ, são ilegais os artigos das instruções normativas que restringiram indevidamente o conceito de “insumos” previsto no artigo 3º, II, das leis 10.637/2002 e 10.833/2003 para efeitos de creditamento na sistemática de não cumulatividade das contribuições que servem para financiar a seguridade social e o pagamento do abono salarial e seguro-desemprego. O STJ deverá se debruçar novamente sobre o tema futuramente no julgamento do REsp 1.221.170, patrocinado pelo escritório Schneider, Pugliese, Sztokfisz, Figueiredo e Carvalho Advogados, que foi submetido à sistemática dos recursos repetitivos (temas 779 e 780).

Conforme o parecer da PGR, o modelo instituído pelas leis 10.637/2002 e 10.833/2003 deve ser interpretado tomando como parâmetro a base de cálculo dos tributos em análise, ou seja, receita ou o faturamento, conforme diz o artigo 195, I, b, da Constituição após a EC 20/1998. Para a Unilever, autora do recurso ao STF, essas leis restringiram o direito de crédito do contribuinte.

A empresa quer tomar crédito sobre despesas financeiras, publicidade e propaganda, mas a PGR é contra por entender que esses gastos são repassados aos consumidores finais no preço de seus produtos, o que compõe sua receita/faturamento, devendo nesses casos incidir o PIS/Cofins.

Para a PGR, o enquadramento de determinada receita como faturamento, para fins de incidência do PIS/Cofins, independe da sua destinação a terceiro ou do seu caráter de transitoriedade. “Depende, tão somente, do fato de a receita ser oriunda da venda de mercadorias, prestação de serviços ou de qualquer soma decorrente do exercício das atividades empresariais.”